Le tribunal refuse de rejeter un recours collectif en matière de valeurs mobilières alléguant que les NFT de DraftKings sont des « valeurs mobilières » | Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP

Les litiges en matière de valeurs mobilières découlant de l’achat ou de la vente de produits numériques tels que les cryptomonnaies, les jetons non fongibles (NFT) et les jetons de sécurité se sont multipliés ces dernières années. La question cruciale dans ces affaires est de savoir si le produit numérique acheté est un « titre » soumis aux lois fédérales ou étatiques sur les valeurs mobilières.

Le 2 juillet 2024, la juge Denise Casper du tribunal de district américain pour le district du Massachusetts a statué dans l’affaire Dufoe c. DraftKings, Inc. que le plaignant avait allégué de manière adéquate que les transactions dans les NFT DraftKings étaient des contrats d’investissement et donc des « titres » selon le test fondamental de la Cour suprême des États-Unis énoncé dans Howey.

Le tribunal de district a fondé cette décision sur des allégations, acceptées comme vraies au stade de la plaidoirie, selon lesquelles les ventes de NFT de DraftKings reflétaient :

• UN “entreprise commune” par le biais d’une communauté horizontale car (i) DraftKings aurait mis en commun des actifs grâce au réinvestissement des revenus générés par la vente des NFT dans son activité NFT, et (ii) les acheteurs de NFT auraient partagé les bénéfices et les risques parce que DraftKings contrôlait la « place de marché » en ligne par laquelle les NFT étaient négociés.
• UN « attente raisonnable de profits provenant uniquement des efforts d’autrui » sur la base de prétendues déclarations promotionnelles de DraftKings sur les perspectives d’investissement présentées par les NFT et parce que la valeur des NFT dépendrait prétendument du succès de la « place de marché » de DraftKings.

L’affaire Dufoe est seulement la deuxième affaire dans laquelle un tribunal se penche sur la question de savoir si les ventes de NFT peuvent constituer des titres au sens de Howey. En 2023, le juge Victor Marrero du tribunal de district américain du district sud de New York a statué dans l’affaire Friel c. Dapper Labs, Inc. qu’une plainte alléguait à juste titre que la vente de NFT Top Shot Moments de la National Basketball Association (NBA) constituait des contrats d’investissement. Le tribunal de Friel a reconnu que cette conclusion était « serrée ».

Bien que Dufoe et Friel fournissent un cadre pour analyser les transactions NFT selon Howey, aucune de ces décisions ne préjuge du résultat des affaires futures – ni même des affaires devant les tribunaux sur la base d’un dossier factuel complet.1 Au contraire, les deux tribunaux ont clairement indiqué que leurs conclusions respectives étaient étroites, dépendantes des faits et motivées par des allégations spécifiques qui pouvaient être contestées lors d’un jugement sommaire ou d’un procès.

Arrière-plan

DraftKings est une société de divertissement sportif numérique et de jeux. En août 2021, DraftKings a commencé à vendre des NFT via la DraftKings Marketplace (la Marketplace), une plateforme en ligne détenue et exploitée par DraftKings. En février 2022, DraftKings a lancé ce que l’on appelle les « NFT gamifiés ». Les propriétaires de NFT gamifiés pouvaient utiliser leurs NFT dans des concours « Reignmakers » pour gagner des prix en espèces. Les NFT DraftKings ont été créés sur la blockchain Polygon qui existe indépendamment de DraftKings.

Les propriétaires de NFT DraftKings pourraient revendre leurs NFT sur la Marketplace DraftKings. Les propriétaires pourraient également potentiellement vendre leurs NFT en dehors de la Marketplace. Mais pour effectuer une vente hors Marketplace, le propriétaire doit d’abord transférer le NFT de la Marketplace vers son portefeuille numérique personnel, et DraftKings aurait conservé le « pouvoir discrétionnaire exclusif » d’autoriser ou d’interdire un tel transfert.

DraftKings aurait fait la promotion des NFT, notamment via une salle de discussion en ligne et sur les réseaux sociaux.

Le plaignant, un acheteur présumé de NFT DraftKings, a intenté une action collective putative contre DraftKings et plusieurs de ses dirigeants, alléguant que (i) les NFT DraftKings constituaient des titres non enregistrés et (ii) les défendeurs exploitaient une bourse de valeurs non enregistrée. Le plaignant a fait valoir des réclamations pour des violations présumées des articles 5, 12(a)(1) et 15 de la Securities Act de 1933 ; des articles 5, 15(a)(1), 20 et 29(b) de la Securities Exchange Act de 1934 ; et du chapitre 110A, articles 201(a) et 301 des lois générales du Massachusetts.

La décision de la Cour

Les défendeurs ont demandé le rejet de la plainte dans son intégralité au motif que les NFT DraftKings ne sont pas des « titres » soumis aux lois fédérales ou du Massachusetts sur les valeurs mobilières. Le tribunal a rejeté la requête, estimant que le plaignant avait suffisamment plaidé que les NFT DraftKings étaient des « titres » au sens de Howey sur la base des faits allégués dans la plainte, acceptés comme vrais aux fins de la requête.

La Cour a appliqué la norme établie dans l’arrêt Howey il y a plus de 75 ans pour évaluer si une transaction constitue un contrat d’investissement et donc une « valeur mobilière » soumise aux lois et exigences fédérales en matière de valeurs mobilières. Selon l’arrêt Howey, un contrat d’investissement existe lorsqu’une personne (i) « investit son argent » (ii) « dans une entreprise commune » et (iii) « est amenée à espérer des profits uniquement grâce aux efforts du promoteur ou d’un tiers ».

Les défendeurs n’ont pas contesté le premier élément – ​​l’investissement d’argent – ​​au stade de la plaidoirie. Le tribunal a jugé que le demandeur avait suffisamment plaidé les faits pour étayer les deux autres éléments :

Entreprise commune. Un plaignant peut invoquer une entreprise commune par le biais d’une « communauté horizontale », ou d’une mise en commun d’actifs provenant de plusieurs investisseurs de telle manière que tous partagent les bénéfices et les risques de l’entreprise. Le tribunal a reconnu que, en ce qui concerne les NFT – contrairement à d’autres formes de produits numériques – « il est moins évident que les risques et les bénéfices soient partagés entre tous les investisseurs car chaque NFT est par définition unique ou non fongible ». Le tribunal a néanmoins estimé que le plaignant avait plaidé de manière adéquate que tous les acheteurs de NFT de DraftKings partageaient les risques et les bénéfices de « l’entreprise ». Le tribunal s’est appuyé sur des allégations selon lesquelles DraftKings réinvestissait les revenus générés par la vente de NFT DraftKings dans son activité, notamment aux fins de promouvoir la place de marché contrôlée par DraftKings sur laquelle les NFT étaient négociés. De plus, la valeur des NFT dépendait prétendument de la place de marché. Le tribunal a noté : « si DraftKings fermait la place de marché ou si l’intérêt pour la place de marché s’évaporait, la valeur des NFT tomberait vraisemblablement à zéro ».

Espérance raisonnable de profits provenant uniquement des efforts d’autrui. Pour invoquer une attente raisonnable de profits provenant uniquement des efforts d’autrui, un plaignant doit alléguer des faits à l’appui de deux exigences indépendantes.

Premièrement, le plaignant doit faire valoir une attente raisonnable de profits. Le tribunal a estimé que le plaignant répondait à cette norme sur la base des déclarations faites par DraftKings et les défendeurs individuels au sujet des NFT. Ces déclarations comprenaient, par exemple, des détails sur l’historique des transactions des NFT DraftKings, des informations sur les « plus grandes hausses et baisses » au sein de la Marketplace et des proclamations selon lesquelles les acheteurs « conserveraient le profit du marché libre de vos cartes ». Le tribunal s’est également appuyé sur des allégations selon lesquelles le public considérait les NFT DraftKings comme un investissement, par exemple par le biais de correspondances dans des salles de discussion comparant la Marketplace au marché boursier et discutant des moyens de gagner de l’argent en négociant des NFT DraftKings.

Deuxièmement, un plaignant doit alléguer que l’attente de profits d’un acheteur dépend des efforts d’autrui. Le tribunal a accepté les allégations du plaignant selon lesquelles les NFT dépendaient du succès de la Marketplace et donc de DraftKings, même si les NFT n’étaient pas créés sur une blockchain propriétaire de DraftKings. Le tribunal a estimé qu’« il est plausible que les utilisateurs n’aient pas retiré, et n’aient peut-être pas pu retirer, leurs NFT du système de DraftKings et les aient placés dans leurs propres portefeuilles ». De plus, DraftKings aurait déployé des efforts considérables pour promouvoir la Marketplace et les NFT.

Les implications pratiques

Dufoe suit en grande partie le raisonnement de Friel, mais avec une variante : dans l’affaire Friel, le défendeur, Dapper Labs, était accusé de contrôler la « Flow Blockchain » sur laquelle les NFT NBA Top Shot Moments étaient négociés. Cette allégation était au cœur de la décision du tribunal selon laquelle le plaignant avait suffisamment plaidé la communauté horizontale et une attente raisonnable de profits provenant des efforts d’autrui.

Dans l’affaire Dufoe, en revanche, les NFT de DraftKings étaient négociés sur la blockchain Polygon qui « existe indépendamment de DraftKings » et qui n’est pas contrôlée par DraftKings. Le tribunal de Dufoe a estimé qu’il s’agissait d’une distinction sans différence aux fins de l’affaire Howey, car le plaignant a allégué de manière plausible que toutes les transactions avaient lieu via la Marketplace et que DraftKings pouvait interdire les transactions en dehors de la Marketplace à sa seule discrétion.

Les décisions de Dufoe et Friel ne sont pas les seules à déterminer si les ventes de NFT constituent des valeurs mobilières soumises aux lois sur les valeurs mobilières. Ces deux décisions sont susceptibles d’appel devant les tribunaux de district. En outre, les décisions reposent sur des allégations factuelles spécifiques à chaque cas qui pourraient être réfutées lors d’un jugement sommaire ou d’un procès.

En effet, le tribunal de l’affaire Dufoe a commencé son analyse en observant qu’il « n’a pas besoin de décider si toutes les transactions NFT doivent être considérées comme un contrat d’investissement ». Le tribunal doit plutôt « évaluer[d] La question n’est pas seulement de savoir si Dufoe a allégué de manière plausible que les NFT de DraftKings dans le contexte de la place de marché sont des valeurs mobilières. » Le tribunal de Friel a également lié sa décision aux faits allégués et a noté que chaque projet NFT « doit être évalué au cas par cas ».

Dufoe a également répertorié les différends factuels qu’elle n’a pas pu résoudre au stade de la plaidoirie et qui pourraient modifier l’analyse de Howey sur la base d’un dossier factuel complet, comme les allégations des défendeurs selon lesquelles :

• DraftKings a mélangé des fonds NFT avec son « vaste trésor d’autres revenus », ce qui contredit l’affirmation du plaignant selon laquelle il y avait une mise en commun d’actifs suffisante pour établir une communauté horizontale.
• Les prix des NFT de DraftKings n’ont pas évolué en tandem et dépendaient plutôt d’autres facteurs spécifiques à un NFT donné, réfutant l’affirmation du plaignant selon laquelle tous les utilisateurs partageaient les risques et les bénéfices de l’entreprise suffisamment pour établir une communauté horizontale. Le tribunal a observé que «[a]À un stade ultérieur du litige, DraftKings aura la possibilité de présenter des preuves montrant que les investisseurs « pourraient réaliser des bénéfices ou subir des pertes indépendamment de la fortune des autres acheteurs » et ainsi nier la communauté horizontale.
• Les défendeurs ne contrôlaient en réalité pas le marché primaire et secondaire de leurs NFT, car les utilisateurs pouvaient effectuer des transactions en dehors de la place de marché.
• Les attentes de profit du plaignant étaient déraisonnables ou motivées par une intention de consommation (par exemple, la participation aux concours Reignmakers). Le tribunal a reconnu que DraftKings avait abaissé le prix des NFT au fil du temps, ce qui contredisait une attente de profit, et que la plainte faisait état d’« au moins un motif mixte de consommation et de spéculation de la part des acheteurs de NFT ». Mais le tribunal a conclu que « ces questions ne sont pas susceptibles d’être résolues dans le cadre d’une requête en rejet, où toutes les conclusions plausibles sont tirées en faveur de [the plaintiff].”

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1 Les parties à l’affaire Friel ont conclu un accord de règlement avant la fin de la procédure de communication préalable et de la procédure de jugement sommaire. Le règlement est soumis à l’approbation finale du tribunal.

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